Ubogie „prawo ubogich” – kilka uwag o instytucji pełnomocnika z urzędu

W dzisiejszej Gazecie Prawnej znalazłem artykuł, w którym autor wysnuwa tezę mniej więcej taką, że obywatele kradną na potęgę. Nie, nie jogurty w sklepie, ale nieodpłatną pomoc prawną, która im się w rzeczywistości nie należy. Czy rzeczywiście tak jest? Tego nie wiem. Z własnego doświadczenia powiedzieć mogę, że osoby, które dotychczas dane było mi w tych okolicznościach spotkać, raczej nie wyglądały jakby właśnie wróciły z urlopu w Dolomitach, ale to oczywiście jeszcze niczego nie dowodzi. Natomiast przy tej okazji, natchniony niedawnym osobistym (dosyć ciężkim) doświadczeniem, chciałbym spróbować wykazać jak nieżyciowe są obecne przepisy dotyczące ustanawiania pełnomocników z urzędu.

Każdy kto chociaż w małym stopniu skosztował „sądowego życia” wie, że fantazja ludzka w obliczu kontaktu z wymiarem sprawiedliwości czasami potrafi ponieść daleko. Dołóżmy do tego dosyć niską świadomość prawną społeczeństwa i mamy gotową receptę na sprawę, która przy udziale fachowego pełnomocnika – jako oczywiście pełnomocnika z urzędu trafia do sądu, chociaż nigdy nie powinna. Proszę mi wybaczyć to nieco mgliste wprowadzenie, ale chciałem jak najdelikatniej powiedzieć, że zdarza się, że obywatele w obliczu możliwości nieodpłatnego skorzystania z pomocy fachowego pełnomocnika, dosyć ochoczo występują z czasami absurdalnymi wręcz roszczeniami (często wskazując astronomiczną wręcz wartość przedmiotu sporu). I nie mówię tutaj o przypadkach gdzie „coś może być na rzeczy, więc należy to zbadać”, ale o takich, gdzie przykładowo ewentualne postępowanie musi skończyć się nawet odrzuceniem pozwu – z uwagi na niedopuszczalność sądową), względnie gdy przedstawiona przez stronę podstawa faktyczna zahacza o gatunek fantasy.

Ale co zrobić. Jest wniosek, to trzeba ustanowić pełnomocnika. Jeszcze kilka lat temu – kiedy ustanowienie pełnomocnika z urzędu było sprzężone ze zwolnieniem od kosztów sądowych, istniała podstawa prawna do tego aby w razie oczywistej bezzasadności powództwa lub obrony (obligatoryjnie) odmówić zwolnienia od kosztów, a tym ustanowienia samym pełnomocnika z urzędu (art. 117§2 KPC w brzmieniu sprzed 03.2006). Ale przepisy się zmieniły, art. 117§2 KPC został przeniesiony do ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (obecnie znajdziemy go w art. 109 ust. 2 tejże ustawy) a w jego miejsce otrzymaliśmy art. 117§5 KPC, którzy stanowi że „Sąd uwzględni wniosek, jeżeli udział adwokata lub radcy prawnego w sprawie uzna za potrzebny„. Teoretycznie wszystko powinno być więc w porządku. Ale nie jest, bo o ile poprzedni przepis nie pozostawiał sądowi większego pola manewru – tj. w razie oczywistej bezzasadności sąd nie mógł udzielić zwolnienia od kosztów, to obecna regulacja jest znacznie bardziej podatna na rozciąganie. Co prawda „oczywista bezzasadność” jest oczywiście kwestią ocenną, niemniej jednak ewentualna błędna decyzja sądu w tym zakresie mogła by mieć istotne znaczenie reputacyjne.

A teraz? Teraz wystarczy, że sąd uzna, że udział pełnomocnika jest z jakiegokolwiek powodu w danej sprawie potrzebny. Czy to ma jakiś sens? W mojej ocenie niewielki. Wystarczy bowiem, aby strona sformułowała swoje oczywiście bezzasadne roszczenia w sposób nieco zagmatwany i już pojawi się potrzeba aby fachowy pełnomocnik dokonał sprecyzowania tych żądań przed sądem. Ale niestety, absurdalne żądanie ubrane w kodeksowe formułki, nadal będzie tylko absurdalnym żądaniem. Inna sprawa, że sądy widząc kilkustronicowe elaboraty w których strony wykazują, że fachowa pomoc prawna jest im niezbędnie potrzebna, zamiast zagłębić się w ich treść (aby ocenić czy pomoc adwokata jest rzeczywiście potrzebna lub ma jakikolwiek sens), wolą pozbyć się problemu i odbić piłeczkę do fachowego pełnomocnika, który będzie musiał zająć się sprawą.

Z tym wiąże się bardzo istotna kwestia kosztów, jakie strona będzie musiała ponieść w razie przegrania sprawy. Od pełnomocnika działającego na korzyść klienta należałoby oczekiwać, że podejmie działania na korzyść klienta, łącznie z tym, że uchroni klienta od konieczności ponoszenia takich kosztów. Fachowy pełnomocnik zapoznając się z aktami sprawy potrafi zatem ocenić czy sprawa ma jakiekolwiek szanse powodzenia. Jeżeli nie ma, to należałoby od niego rozsądnie wymagać aby w takim wypadku sporządził pisemną opinię i przedłożył ją sądowi, który przyznał stronie pomoc prawną. Wówczas sąd mógłby – po zapoznanu się z taką opinią – podjąć decyzję co do cofnięcia ustanowienie pełnomocnika z urzędu. Wówczas, o ile sprawa nie jest jeszcze w toku, strona – pouczona przez pełnomocnika i sąd, że jej roszczenia są bezzasadne będzie oczywiści mogła kontynuować sądową batalię, ale nie powiemy przynajmniej, że szkody majątkowej w postaci obowiązku zapłaty kosztów „winien jest system”.

Brzmi pięknie, ale póki co tylko brzmi, bo nie ma przepisów, które by na to pozwalały. Ślad takiej regulacji odnajdujemy w obecnym art. 118§5 KPC, który dotyczy jednak wyłącznie postępowania kasacyjnego (lub o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia). W obecnym stanie prawnym de facto zmusza się pełnomocników do działania na niekorzyść strony, albowiem finalnie to ona będzie musiała zwrócić koszty stronie przeciwnej.

Konkludując ten nieco przydługi wywód, można dojść do wniosku, że ustawodawca narzekając, że wysokie koszty pomocy prawnej udzielanej z urzędu obciążają budżet, nie robi nic, żeby w jakikolwiek sposób uszczelnić obecnie funkcjonujący system – zarówno w zakresie „majątkowym” – o którym pisze Gazeta Prawna, jak i „merytorycznym”, którego dotyczył niniejszy post. A czy można dziwić się pełnomocnikowi, że w sprawie o „milard milardów złotych” życzy sobie najwyższej stawki (7.200 zł) skoro musi spędzić sporo czasu na tym, żeby pozew (sensownie) w ogóle przygotować, a potem jeszcze z kamienną twarzą przedstawić żądanie pozwu przed sądem? Ja (bazując na swoich niedawnych osobistych doświadczeniach) się nie dziwię. I dziwić nie powinny się też sądy, które w zakresie „obcinania” należnego pełnomocnikowi wynagrodzenia, czasami dokonują oceny nakładu poniesionej pracy przez pryzmat sensowności dochodzonego przez stronę roszczenia.

Na koniec jedna istotna uwaga. Proszę nie odczytywać mojego powyższego stanowiska jako pochwały twierdzenia o braku konieczności istnienia instytucji pełnomocnika z urzędu. Tak oczywiście nie jest. Są ludzie, których nie stać na opłacenie pomocy prawnej, bez której nie poradzą sobie przed sądem przy ochronie naruszonych interesów. Nie jest też tak, że każda sprawa w której ustanowiony jest pełnomocnik z urzędu dotyczy roszczeń oczywiście bezzasadnych. Przeciwnie, czasami są one bardzo zasadne. I w takich właśnie wypadkach powinna funkcjonować instytucja pełnomocnika z urzędu. Będzie to z pożytkiem dla sądów, samych pełnomocników, ale przede wszystkim obywateli.

Aplikancka zdolność podpisywania

Co prawda nie minęło zbyt wiele czasu od chwili kiedy dostąpiłem „stanu adwokackiego”, ale zupełnie wystarczyło, abym całkowicie stracił wiedzę co do aktualnych problemów „stanu aplikanckiego”. O jednym z nich – ponoć bardzo istotnym – dowiedziałem się całkowicie przypadkiem. Poniżej, kilka słów własnej refleksji w tym zakresie.

O co chodzi? Ano o to, że wedle ukutego jakimś sposobem poglądu aplikant adwokacki w ramach upoważnienia udzielonego przez adwokata na podstawie art. 77 ustawy Prawo o adwokaturze, nie może podpisywać pism procesowych.

Z zebranych informacji (w sposób jednak dosyć pobieżnie) wynika, że część sędziów podziela to stanowisko (przykład wyrok NSA z 4 lutego 2009r,, sygn. akt: I GSK 368/08), a jednomyślności nie ma nawet u źródła (tj. w Adwokaturze). Jak się również dowiedziałem przyczyną tego nieszczęścia jest w znacznej mierze obecne brzmienie art. 35(1) ust. 4 ustawy o radcach prawnych, w którym to ustawodawca postanowił, że:

4. Aplikant radcowski może sporządzać i podpisywać pisma procesowe związane z występowaniem radcy prawnego przed sądami, organami ścigania i organami administracji publicznej – z wyraźnego upoważnienia radcy prawnego, z wyłączeniem apelacji, skargi kasacyjnej i skargi konstytucyjnej.

Z powyższego wywodzi się zatem, że skoro w prawie o adwokaturze nie ma takiego analogicznego zapisu to wniosek może być tylko jeden – tzn. aplikant adwokacki w ramach zastępstwa adwokata przed sądem (art. 77) nie może podpisywać pism procesowych. Jest to jednak – oczywiście w mojej skromnej ocenie – wniosek zbyt daleko idący i przez to błędny.

Po pierwsze zastanówmy się co to znaczy, że aplikant może „zastępować adwokata przed sądem„. Żeby odpowiedzieć na to pytanie, wcześniej należy zapytać – a co to znaczy, że adwokat może występować przed sądem? Ano w uproszczeniu znaczy to tyle, że może (i) wziąć udział w rozprawie, posiedzeniu i w toku tego posiedzenia dokonać każdej czynności procesowej lub dyspozycji materialnej jaka wynika z zakresu udzielonego pełnomocnictwa procesowego, jak również (ii) podpisać każde pismo procesowe skierowane do tego sądu, (iii) podjąć wszelkie inne czynności, które nie są ad (i) albo ad (ii) które sobie wymyślimy, a których konieczność podjęcia zajdzie w sprawie.

I teraz – jeżeli ustawodawca zezwala aplikantowi na „zastępowanie adwokata przed sądem” to nie widzę jakichkolwiek normatywnych podstaw aby ograniczać zakres działania aplikanta podług zakresu działania adwokata (oczywiście nadal mamy na względzie rozróżnienie pomiędzy ust. 1 a ust. 2 art. 77) wyłącznie do występowania przed sądem w postaci zjawienia się na sali rozpraw. Zastanówmy się z resztą jaki to by miało sens? Skoro aplikant mógłby na rozprawie – w skrajnym przypadku cofnąć pozew/apelację (nawet ze zrzeczeniem się roszczenia) – a więc, że tak to nazwę wręcz „w sensie procesowym unicestwić swojego klienta”, to jaka to różnica, czy zrobi to ustnie, czy pisemnie. Żadna. Ewentualnie na korzyść pisemności – bo jeżeli pismo wysłano pocztą, to zawsze można je cofnąć. Nie można również, w żadnym wypadku zgodzić się ze stwierdzeniem, że „zastępowanie przed sądem” (naciskiem na słowo „przed”) oznacza, że aplikant może zastępować adwokata wyłącznie w sytuacji, w której fizycznie znajduje się „przed” sądem rozumianym jako skład orzekający ubrany w przepisową togę. To byłaby raczej fantazyjna wykładnia.Ja zatem skupiałbym się na słowie „zastępować”.

Nie wierzę zatem aby ówczesny ustawodawca miał w zamyśle wprowadzenie tak bezsensownej regulacji. Jak zatem wyjaśnić fenomen art. 35(1) ustawy o radcach prawnych? Ano tak, że w tym wypadku, z jakiegoś względu ustawodawca pokusił się o regulację szczególną wobec ust. 1 i częściowo ograniczył zakres umocowania aplikanta radcowskiego w ten sposób, że podpisanie pism może nastąpić z wyraźnego upoważnienia radcy prawnego, a możliwość podpisania niektórych pism została w całości wyłączona.

Argumentem w dyskusji może być również porównanie obecnego (jeżeli ufać stronie WWW krakowskiej Rady Adwokackiej) brzmienia §13 Regulaminu aplikacji adwokackiej, z którego usunięto zapis ust. 3., a który stanowił, że:

Upoważnienie do zastępstwa w sprawie nie uprawnia aplikanta adwokackiego do podpisywania w imieniu zastępowanego adwokata pism procesowych. Aplikant adwokacki może jednak, po uzgodnieniu z patronem, złożyć w imieniu zastępowanego adwokata wnioski dowodowe, wniosek o uzupełnienie lub sprostowanie protokołu, załącznik do protokołu rozprawy oraz wniosek o sporządzenie uzasadnienia orzeczenia

Nawet jednak w okresie obowiązywania uprzedniego wersji regulaminu nie można było mówić o ustawowym ograniczeniu zakresu działania aplikanta (taki regulamin to przecież nie źródło prawa), a ewentualne podpisanie przez niego pisma mogło oznaczać najwyżej odpowiedzialność dyscyplinarną. Nigdy jednak nie mogło przesądzać o nieważności postępowania (a co pewnie niektórym by się marzyło).

A co się tyczy aplikantów radcowskich i wspomnianej (dziwnej) regulacji dotyczącej podpisywania pism, jaka znalazła się w „ich” ustawie, to aby ustalić co poeta miał na myśli, pozostaje mi odesłać zainteresowanych bezpośrednio do właściwych posłów Sejmu burzliwej V Kadencji, albowiem nawet w sejmowym archiwum (tym) brak jest jakichkolwiek materiałów z których możnaby wnioskować cokolwiek w tym temacie.

Zapiski z tamtego świata

Wczoraj zostałem obdarowany egzemplarzem drugiego wydania książki autorstwa Maurycego Allerahanda oraz jego wnuka – Leszka (który jak zapewne Państwo wiecie jest jednym z fundatorów Instytutu Allerhanda) pt. „Zapiski z tamtego świata”. I z tej własnie okazji chciałbym wszystkim (nie tylko prawnikom) lekturę tejże pozycji polecić.

W absolutnym skrócie powiem, że książka to zapis wspomnień dr Leszka Allerhanda z okresu 1939-1944, które częściowo przeplatane są zapiskami samego prof. Maurycego Allerhanda. Zawartości tej książki nie sposób chyba oddać lepiej niż jak zrobił to wydawca – „Po kilkudziesięciu latach odkryto przypadkowo okupacyjne pamiętniki profesora. Prezentujemy ich unikalną treść pokazując, jak prawo może zmienić się w bezprawie. Profesor został zamordowany w 1942r. w Obozie Janowskim we Lwowie„.

Wspomniałem też, że to drugie wydanie. Pierwsze ukazało się w 2003 roku i było nieco uboższe. Drugie zostało wzbogacone o przedruk kilkudziesięciu fotografii (m. in. Lwowa oraz członków rodziny profesora), jak również dwie strony zapisków profesora, które nie zostały zamieszczone w pierwszej edycji.

Raz jeszcze polecam!

To (nie) dzieje się naprawdę

Jestem chyba szalony, bo uznałem, że skoro Rada Miasta Krakowa wspaniałomyślnie uchwaliła zniżkowe abonamenty parkingowe dla mikroprzedsiębiorców (tak, niestety póki co jestem mikrobem) to zaaplikuję, bo tak się nieszczęśliwie złożyło, że od połowy tego roku siedziba mojej kancelarii podpadła pod płatny teren parkowania. Oto krótka historia mojej (która to już z kolei..?) walki z systemem o uzyskanie prawnie zagwarantowanych przywilejów.

A zatem po kolei. Zgodnie z uchwałą Rady Miasta Krakowa (Uchwała RMK):

3. 5.1 Abonament postojowy typu „M” wydawany jest na numer rejestracyjny pojazdu samochodowego posiadanego na podstawie jednego z tytułów wymienionych w ppkt 3.2.1 litera a lub c dla:
a) podmiotu:
- mającego siedzibę lub prowadzącego działalność gospodarczą na obszarze określonym w załączniku Nr 1 do niniejszej uchwały, co udokumentuje stosownym wypisem z ewidencji działalności gospodarczej, a także tytułem prawnym do lokalu, w sytuacji gdy nie jest to prawo własności, wraz z umową udostępnienia lokalu oraz zaświadczeniem z właściwego organu skarbowego za poprzedni rok podatkowy o zaliczeniu przychodu osiąganego przez udostępniającego lokal do podstawy opodatkowania lub złożenia deklaracji albo stosownego zaświadczenia od płatnika w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 101 poz. 649 z późn. zm.)

To oczywiście nie wszystkie wymogi, jakie trzeba spełnić. Ale jako, że mój spór z Zarządem Infrastruktury Komunalnej i Transportu (ZIKiT) ograniczył się do tego akapitu, to nie będę Państwa zamęczał zbędnymi detalami. Otóż w wyniku dosyć brutalnej różnicy zdań co do spełnienia, bądź nie wszystkich wymogów ZIKiT wezwał mnie do złożenia załącznika oznaczonego w zamieszczonej we wniosku tabeli jako nr 2 – czyli:

w przypadku przedłożenia umowy udostępnienia lokalu – zaświadczenie z właściwego organu skarbowego za poprzedni rok podatkowy o zaliczeniu przez udostępniającego lokal, przychodu uzyskanego z tytułu umowy do podstawy opodatkowania

Umową jaką złożyłem wraz z wnioskiem była typowa umowa wspólnoty biurowej z innym przedsiębiorcą, który miał tytuł prawny do lokalu w biurowcu.

Jako, że w zakresie podatków nie jestem totalnym – jak to się mówi lajkonikiem – to nabrałem wątpliwości czy takie zaświadczenie, którego życzy sobie ZIKiT w ogóle może być wydane. Sprawdziłem w ustawie (o podatku dochodowym), z której wynika, że przychody z najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy oraz z innych umów o podobnym charakterze, składników majątku związanych z działalnością gospodarczą (a więc niewątpliwie i przychód z umowy zawartej przeze mnie z udostępniającym lokal) – zaliczany jest do przychodu z pozarolniczej działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt ustawy), a który z kolei opodatkowany jest stawką 19%.

Co to oznacza? Jak na mój rozum to tyle, że przedsiębiorca-podatnik zliczając swój miesięczny przychód (oczywiście po odpowiednim pomniejszeniu o koszty) odprowadza do Urzędu Skarbowego zaliczkę na podatek dochodowy i nie tłumaczy się Urzędowi, że 1.000 zł zarobił na sprzedaży towarów, drugi tysiąc na sprzedaży usług, a kolejne 100 zł na wynajmie powierzchni biurowych. Oczywiście podatnik nie składa comiesięcznie w urzędzie faktur, umów, potwierdzających osiągnięcie deklarowanego przychodu.

Tym samym ciężko jest wymagać od Urzędu Skarbowego aby wydał zaświadczenie „o zaliczeniu przez udostępniającego lokal, przychodu uzyskanego z tytułu umowy do podstawy opodatkowania”. Z tą myślą wykonałem telefon do właściwego US, który jedynie potwierdził moje przypuszczenia. Następnie więc postanowiłem zakomunikować tę wiadomość ZIKiT oraz ich zespołowi radców prawnych – który jak mi tłumaczono jest „do użytku wewnętrznego” i zwykły śmiertelnik nie może z nimi, ot tak porozmawiać. Zdobywszy jednak telefon (po dobroci, nikomu nie groziłem) odbyłem rozmowę z urocza Panią Mecenas (jeszcze w statusie aplikanta, jak sama zdradziła) i wyłożyłem jej całe zagadnienie. Potem było nieco śmiesznie bo radcy prawni ZIKiT nie widzieli problemu, a widział go z kolei sam ZIKiT – gdzie pani z okienka (tj. telefonu) stanowczo stwierdziła, że jak nie będzie zaświadczenia to nie będzie abonamentu – bo takie są wymogi uchwały, a to nie oni ją uchwalili, więc pretensje mogę kierować do kogo innego.

A teraz najlepsze – nie uwierzycie Państwo na czym stanęło finalnie. Na tym, że radcy prawni ZIKiT (nie bez oporów) przyznali mi rację, że uzyskanie takiego zaświadczenia jak chce ZIKiT i Uchwała RMK to warunek niemożliwy. Dlatego też w celu uzyskania abonamentu – polecono mi wystąpić o wydanie przedmiotowego zaświadczenia i zgłoszenie się z pismem z US, z którego będzie wynikało, że takiego zaświadczenia uzyskać nie mogę.

Brak mi słów, żeby wyrazić mój zachwyt nad tym rozwiązaniem…Jeżeli tak wygląda ograniczanie barier administracyjnych dla przedsiębiorców, to pozostaje mi tylko z nadzieją wyglądać lepszych czasów. Z drugiej jednak strony to nie do końca mogę winić ZIKiT – bo co racja, to racja – nie oni zmajstrowali taką uchwałę. Można jedynie ubolewać nad niechlujstwem, niedokładnością i brakiem pomyślunku ze strony osób zajmujących się redagowaniem aktów prawa miejscowego (które jak pamiętamy są źródłem prawa!).

A jeżeli chodzi o zaświadczenie, to złożyłem wniosek o jego wydanie, przy czym nie obyło się bez kontrowersji na dzienniku podawczym, bo pani nie wiedziała komu ma mój bezsensowny wniosek przekazać…

O „dużej” nowelizacji KPC (cz.I)

Jak można wyczytać ze strony Sejmu oraz codziennej prasy, nasz Sejm z determinacją godną podziwu zabrał się za ulepszanie świata, czego efektem było uchwalenie dużej nowelizacji do KPC. O tych planach legislacyjnych, a raczej małym wycinku pisałem już wcześniej. Obecnie słowo stało się legislacyjnym ciałem i oto między innymi nowe brzmienie art. 207 zyskało poselską aprobatę.

Nie byłoby w tym nic dziwnego (bo niewiele z poselskich poczynań może nas chyba już zadziwić) gdyby nie beztroska z jaką nasi legislatory przeszli do porządku dziennego nad miażdżącą krytyką proponowanego brzmienia art. 207 KPC – a którą zaprezentował prof. Zielinski w opinii dla Biura Analiz Sejmowych.

Kilka ciekawszych fragmentów:

W uzasadnieniu projektu nowelizacji stwierdza się, że pisma procesowe są składane do sądu nawet, gdy brak jest zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia sądu, co stanowi często nadużywanie tej możliwości (tj. składania pism procesowych), co ma rzekomo negatywnie wpływać na tok postępowania i wypaczać zasadę ustności na rozprawie. Jako teoretyk i praktyk wymiaru sprawiedliwości (ponad 40 lat praktyki) stwierdzam, że przyczyny podane przez projektodawców są z gruntu nieprawdziwe (podkr. wł).

Proponowana regulacja (§ 3 in fine) ogranicza w istotny sposób (i niedopuszczalny) właściwe stosowanie art. 212 zdanie pierwsze in fine lege (w projekcie: art. 212 § 2 in fine), według którego m.in. przewodniczący stosownie do okoliczności zwraca uwagę stronom na celowość ustanowienia pełnomocnika procesowego. W takiej sytuacji (i nie tylko) rola profesjonalnego pełnomocnika (adwokata lub radcy prawnego) polega na udzieleniu fachowej pomocy stronie, a tym samym również sądowi w rozstrzygnięciu sprawy. Ergo – pełnomocnik taki zgłaszając się do sprawy z reguły (dotąd) łączył swoje zgłoszenie ze złożeniem pisma przygotowawczego. Jednak w świetle proponowanej treści art. 207 § 3 kpc takiej czynności nie będzie mógł podjąć. Oczywiście przepis ten nie wyklucza możliwości zwrócenia się do sądu o wydanie postanowienia zezwalającego na złożenie pisma przygotowawczego. Sąd musi w tym celu wyznaczyć posiedzenie niejawne, na które może wezwać strony celem ich wysłuchania, przed podjęciem decyzji w tym przedmiocie Konia z rzędem temu kto racjonalnie wykaże, że powyższa procedura nie wpływa na znaczną przewlekłość postępowania (podkr. wł).

Całość opinii jest dostępna tutaj. Najciekawsze jest to, że z dostępnych na stronie Sejmu dokumentów z przebiegu procesu legislacyjnego nie wynika aby ktokolwiek i kiedykolwiek, w jakikolwiek sposób odniósł się do tej opinii.

Mamy zatem sztukę dla sztuki. W czystej postaci. Bo przecież poseł zawsze wie lepiej. W końcu to jego, a nie profesora wybrał Naród.

Ja tymczasem zabieram się do analizy uchwalonej ustawy. Może zdążę zanim jej rozpatrzeniem zajmie się Senat i moimi uwagami skromnie przyczynię się zmiany toru po którym biegnie proces legislacyjny. Szanse mam chyba jednak marne bo ani nie jestem profesorem, ani nie wybrał mnie Naród.

O zmianie ustawy o zmianie ustawy – czyli jak reformuje się system oświaty

Chciałbym dzisiaj poświęcić trochę miejsca pomysłowi polskiego ustawodawcy na reformę systemu oświaty, zrealizowanemu wspólnie i w porozumieniu z Ministerstwem Edukacji Narodowej. Nie chodzi mi przy tym o samą reformę (bo opinię każdy może mieć swoją, aczkolwiek moja jest na nie), ale o sposób jej przeprowadzenia, który po bliższej analizie prowadzi do wniosku, że po raz kolejny zadanie przerosło egzekutywę. Już wyjaśniam o co chodzi.

Otóż, jak już pewnie wszyscy wiedzą, wedle założeń ustawy o zmianie ustawy o systemie oświaty – zasadą będzie, że dzieci pięcioletnie będą musiały obowiązkowo odbyć roczne przygotowanie przedszkolne w przedszkolu, oddziale przedszkolnym zorganizowanym w szkole podstawowej lub w innej formie wychowania przedszkolnego (art. 14 ust. 3a). Z kolei przepisy przepisy przejściowe ustawy zmieniającej (art. 10 i 12) stanowią, że w latach szkolnych 2009/2010/2011 sześciolatki mają obowiązek odbycia rocznego przygotowanie przedszkolne, a mogą rozpocząć edukację szkolną.

Oznacza to więc, że już w roku szkolnym 2011/2012 pięciolatki muszą odbyć roczne przygotowanie przedszkolne, a sześciolatki albo pójdą do szkoły, albo również obowiązkowo odbędą takie przygotowanie.

Jak widać założenia są proste, gorzej jednak z wykonaniem. Racjonalny ustawodawca zapomniał bowiem o czymś takim jak akt wykonawcze do ustawy o systemie oświaty (która się zmieniła) i zaniechał nowelizacji Rozporządzenia w sprawie warunków i trybu przyjmowania uczniów do szkół publicznych oraz przechodzenia z jednych typów szkół do innych, wedle którego do przedszkola i oddziału przedszkolnego zorganizowanego w szkole podstawowej w pierwszej kolejności przyjmowane są dzieci w wieku 6 lat odbywające roczne przygotowanie przedszkolne (§ 2 Rozporządzenia).

Powyższe oznacza zatem, iż jakkolwiek w roku 2011/2012 pięciolatki i sześciolatki mają identyczny obowiązek odbycia przygotowania przedszkolnego, to te pierwsze w walce o miejsce danej placówce z drugimi nie mają szans.

Jak się przekonałem na własnej skórze, tegoroczny system rekrutacji pięcio- i sześciolatków do placówek przedszkolnych (w ramach obowiązkowego przygotowania) oparty jest jednak o system funkcjonujący przed nowelizacją ustawy o systemie oświaty, a więc nie uwzględniający zmian dotyczących pięciolatków – tzn. pośród kryteriów naboru brak jest kategorii pięciolatka, który odbywa obowiązkowe przygotowanie przedszkolne – pomimo tego, że nabór ten powinien tym dzieciom właśnie odbycie tego obowiązku umożliwić. Proszę spojrzeć tutaj – nie ma ani słowa o tym, aby przygotowanie pięciolatków było obowiązkowe (w przeciwieństwie do sześciolatków).

Nie ma się jednak co dziwić samorządom, że wygląda to tak jak wygląda (bo to nie one stanowią prawo) – nie zmieniono przecież przepisów rozporządzenia, a z kolei przepisy samej ustawy o systemie oświaty w zakresie obowiązku przedszkolnego pięciolatków wchodzą w życie z dniem…..1 września 2011 roku (art. 26 pkt 3 ustawy zmieniającej). Oznacza to mniej więcej tyle, że około 8 godzin (bo zapewne od ok. godziny 8 otwarte będą przedszkola) będzie dzieliło wejście w życie reformy systemu oświaty dla pięciolatków, od zaistnienia jej rzeczywistych skutków.

Jedyną nadzieją, że uda się odkręcić ten absurd jest zalegający w Sejmie projekt ustawy o zmianie ustawy o zmianie ustawy o systemie oświaty, który zgłosili posłowie jednej z opozycyjnych partii. I w tym zakresie ja również jestem w opozycji. Natomiast ja mam zamiar wystosować zapytanie do MEN w tej sprawie. Jak zawsze nie spodziewam się wiele. Ale jak zawsze – może mnie zaskoczą.

Hipoteka ułomnie administrowana

Wszyscy już zapewne wiedzą, że całkiem niedawno weszła w życie nowelizacja ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Mnóstwo na ten temat napisano, więc nie będę się powtarzał i robił poradnika. Natomiast chciałbym zwrócić uwagę na kuriozalną (moim zdaniem) konstrukcję prawną, jaką ustawodawca zafundował nam tą nowelizacją.

Chodzi mianowicie o instytucję administratora hipoteki („AH”). Ale nie tego „zwyczajnego” z KwhU, ale tego, o którym mowa w art. 7a ustawy o obligacjach. Dlaczego to takie ciekawe? Otóż zobaczmy.

Zwyczajny AH pojawia się nam w sytuacji kiedy jedna hipoteka zabezpiecza więcej niż jedną wierzytelność. Wówczas wierzyciele hipoteczni porozumiewają się między sobą i wskazują jednego z nich albo osobę spoza swojego grona, która na ich rzecz wykonuje prawa wierzyciela hipotecznego. Jest to więc zrozumiałe – wierzyciele umawiają się co do tego, że ktoś będzie działał na ich rzecz i co najważniejsze wybierają tę osobę. Przepisy dotyczące instytucji AH są mimo wszystko dosyć skąpe, temat świeży więc trzeba będzie chwilę poczekać na jakieś szersze i kompleksowe opracowanie w tym zakresie, które będzie pomocne w praktyce (z tego co wiem jeden z doktorantów WPiA UJ rozprawę doktorską poświęca właśnie kwestii administratora zabezpieczeń), niemniej jednak są logiczne i da się je rozsądnie zastosować. Tego samego powiedzieć nie można o instytucji administratora hipoteki w wydaniu art. 7 ustawy o obligacjach (do którego przepisów o zwyczajnym AH nie stosuje się). Oto dlaczego.

Administrator hipoteki pojawia się w przypadku emisji obligacji zabezpieczonych właśnie hipoteką i ma wykonywać uprawnienia wierzyciela hipotecznego na rzecz obligatariuszy. Ma więc działać
w ich interesie, co oznacza, że jego „naturalnym wrogiem” będzie emitent obligacji, który jest przecież dłużnikiem obligatariuszy. Natomiast trzeba wiedzieć, że w odróżnieniu od „zwykłego AH” w tym wypadku umowy z administratorem hipoteki nie zawierają wierzyciele hipoteczni, ale dłużnik – czyli emitent! Tak, to właśnie dłużnik hipoteczny ma umawiać się z podmiotem, który w przyszłości być może będzie prowadził egzekucję z nieruchomości stanowiącej własność dłużnika. I co ciekawe, to dłużnik ma opłacić honorarium AH!

Absurd, nieprawdaż? Pomijając już wspomnianą powyżej kwestię finansową, to tym, co najbardziej rzuca się w oczy jest oczywisty konflikt interesów pomiędzy dłużnikiem hipotecznym, a administratorem hipoteki. Dłużnik hipoteczny, nie mając właściwie jakichkolwiek ustawowo narzuconych ograniczeń co do treści umowy z AH, będzie mógł tak tę umowę konstruować (a przynajmniej próbować), aby w przyszłości jak najbardziej utrudnić działania egzekucyjne. Z resztą, właściwie to nawet nie będzie musiał się starać – wystarczy, że na administratora wybierze sobie kogoś, kto z różnych przyczyn nie będzie mu robił problemów. Ustawa zawiera pewne ograniczenia co do tego, kto może być administratorem hipoteki (art. 31 ust. 2-5, ale oczywista to oczywistość, że to za mało).

O ile zatem w przypadku zwykłego AH mamy do czynienia z ciekawym rozwiązaniem, które ułatwi wierzycielom wykonywanie ich praw (przy założeniu oczywiście, że umowa będzie odpowiednio skonstruowana), to już w przypadku AH hipoteki zabezpieczającej wierzytelność obligatariuszy mamy do czynienia z czymś co najpewniej jest pomyłką legislacyjną. Być może się mylę. Ale mam tym razem dziwne wrażenie, że chyba jednak nie…

Natomiast na ten temat można napisać o wiele więcej, no ale mam świadomość ograniczeń formatu, więc może innym razem.

Kolejna odsłona walki o lepszy proces

Jak donosi Rzeczpospolita – „Proces cywilny czeka gruntowna reforma„, a to w związku z zaprezentowanym projektem zmian w kodeksie postępowania cywilnego. Zmiany, jak zmiany – sporo i różne. Nie będę więc obecnie roztrząsał wszystkich, a ograniczę się jedynie do projektu nowego art. 207 KPC, który wzbudził moje (i nie tylko) szczerze zdziwienie.

Otóż, przepis ten, w zamierzeniu autorów ma brzmieć tak:

Art. 207. § 1. Pozwany może przed pierwszym posiedzeniem wyznaczonym na rozprawę wnieść odpowiedź na pozew.
§ 2. Przewodniczący może zarządzić wniesienie odpowiedzi na pozew w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż dwa tygodnie.
§ 3. Przewodniczący może także przed pierwszym posiedzeniem wyznaczonym na rozprawę zobowiązać strony do złożenia dalszych pism przygotowawczych, oznaczając porządek składania pism, termin, w którym należy je złożyć, i okoliczności, które mają być wyjaśnione. W toku sprawy złożenie pism przygotowawczych następuje tylko wtedy, gdy sąd tak postanowi, chyba że pismo obejmuje wyłącznie wniosek o przeprowadzenie dowodu. Sąd może wydać postanowienie na posiedzeniu niejawnym.
§ 4. W wypadkach, o których mowa w § 3, przewodniczący lub sąd mogą wysłuchać strony na posiedzeniu niejawnym.
§ 5. Sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swej winy lub uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo występują inne wyjątkowe okoliczności.
§ 6. Zarządzając doręczenie pozwu, odpowiedzi na pozew lub złożenie dalszych pism przygotowawczych przewodniczący albo sąd, jeżeli postanowił o złożeniu pism przygotowawczych w toku sprawy, pouczają strony o treści § 5.
§ 7. Odpowiedź na pozew złożona z naruszeniem § 2 podlega zwrotowi; zwrotowi podlega także pismo przygotowawcze złożone z naruszeniem § 3.”

Chciałbym zwrócić uwagę na dosyć perwersyjny pomysł jaki został zawarty w §3 tego przepisu, a sprowadzający się do tego, że w toku sprawy strony (lub ich pełnomocnicy) będą mogli składać pisma procesowe tylko za zgodą sądu (wyrażoną w postanowieniu sądu), a każde pismo złożone bez takiego zezwolenia będzie podlegało zwrotowi (§7). Wedle autorów projektu „ma to ukrócić „przemycanie” pod nieobecność drugiej strony dodatkowej argumentacji„. Przyznam, że z takim uzasadnieniem po prostu nie sposób racjonalnie polemizować. Słusznie zatem odpowiedział mec. Michałowski, że „to wynik przyjęcia założenia, że adwokaci przeszkadzają w wydaniu wyroku„.

Doprawdy nie rozumiem o jakim przemycaniu argumentacji może być mowa, skoro już teraz w każdej sprawie cywilnej strony reprezentowane przez fachowych pełnomocników mają obowiązek bezpośredniego doręczania sobie pism procesowych (pomijając już fakt, iż każde pismo podlega doręczeniu stronie przeciwnej), a przede wszystkim istnieją odpowiednie instytucje procesowe pozwalające chronić jedną stronę przed nieeleganckimi działaniami drugiej, przejawiającymi się choćby w złożeniu pisma procesowego już po zamknięciu rozprawy i w przede dniu ogłoszenia wyroku.

Moim skromnym zdaniem, to co proponuje nam ta nowelizacja to swoiste „częściowe ubezwłasnowolnienie” stron (ponoć kontradyktoryjnego) procesu, a którego w żaden sposób nie można uzasadnić. W szczególności nie wierzę w to, że „przemycanie dodatkowej argumentacji” jest AŻ TAK wielkimi palącym problemem procedury cywilnej, że wymaga bezpośredniej interwencji w postaci wprowadzenia istotnego ograniczenia działania stron postępowania. Mam takie wrażenie, że przykładowo – wyznaczanie przez sądy (w związku z brakami kadrowymi) terminów rozpraw w sądach gospodarczych z co najmniej sześciomiesięcznym wyprzedzeniem – stanowi dla naszego wymiaru sprawiedliwości (oraz przede wszystkim stron) znacznie bardziej istotny problem…

A wracając jeszcze do wypowiedzi mec. Michałowskiego, to na zakończenie dodam, że swego czasu po sądowych korytarzach krążyło takie humorystyczne stwierdzenie, że instytucja obrońcy w procesie karnym, to wyraz braku zaufania ustawodawcy do wymiaru sprawiedliwości. Nie sądziłem, że tak szybko doczekamy się wariacji na ten temat, co prawda w nieco tylko odmiennej konfiguracji. A tak poważnie, to jestem przekonany, że o ile przepis ten miałby w obecnym brzmieniu wejść w życie, to prędzej czy później stanie się przedmiotem badania w zakresie zgodności z Konstytucją.

A do samej nowelizacji będę oczywiście jeszcze wracał.

O prawnej (nie)równości katastrof (III CZP 76/10)

Do przewidzenia było, że wcześniej czy później temat Smoleńska zagości na moim blogu. Oczywiście nie mam zamiaru dywagować nad tym czy mgła była sztuczna, kto był w kokpicie etc. Temat zainteresował mnie wyłącznie na tle obwieszczonego przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa (PGSP) zamiaru dobrowolnej (tj. ugodowej) wypłaty poszkodowanym członkom rodzin określonej kwoty PLN. O ile dobrze śledziłem doniesienia prasowe, to zaraz po tym pojawił się mały zgrzyt w takiej postaci, iż krewni ofiar tzw. CASY do dzisiaj nie mogą doprosić się czegokolwiek od Skarbu Państwa.

I tutaj ze strony PGSP padła odpowiedź, że przepis art. 446§4 KC, który wprost przewiduje możliwość przyznania najbliższym członkom rodziny zmarłego odpowiedniej sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę, nie znajduje zastosowania do stanów faktycznych sprzed wejścia w życie tego przepisu – tj. 3 sierpnia 2008 roku (czyli do wypadku CASY, który miał miejsce w styczniu 2008), a więc nie ma podstawy prawnej aby takie zadośćuczynienie jak dla ofiar „Smoleńska” wypłacić. Natomiast, o ile dobrze zrozumiałem pełnomocnik ofiar twierdził, że przeciwnie – jak najbardziej da się go zastosować.

Skomplikowane? Ależ oczywiście, że nie, a oba stanowiska są błędne. A zatem, po pierwsze – PGSP ma rację co do tego, że zastosowanie art. 446§4 KC odpada, i to dokładne z tej przyczyny którą podali. Tym samym nie ma racji pełnomocnik ofiar. Natomiast, zastanowić się należy nad tym, czy aby przypadkiem tzw. więź rodzinna nie stanowi dobra osobistego członka rodziny zmarłego. Nie dam sobie ręki odjąć, ale zdaje się, że już podczas akademickiego kursu prawa cywilnego z takim poglądem się spotkałem, a w każdym razie nie była to dla mnie jakaś wyjątkowo pokrętna konstrukcja prawna.

Jakkolwiek jeszcze jakiś czas temu można było mieć pewne wątpliwości co do odpowiedzi na powyższe pytanie, to kilka miesięcy temu problem ten został rozstrzygnięty przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 października 2010 roku (III CZP 76/10), w której Sąd Najwyższy wyjaśnił, że:

Najbliższemu członkowi rodziny zmarłego przysługuje na podstawie art. 448 k.c. w związku z art. 24 § 1 k.c. zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, gdy śmierć nastąpiła na skutek deliktu, który miał miejsce przed dniem 3 sierpnia 2008 r.

A zatem, wbrew temu co twierdzi PGSP – istnieje podstawa prawna do tego aby członkowi rodziny zmarłego przyznać zadośćuczynienie, gdy śmierć nastąpiła wskutek deliktu mającego miejsce przed dniem wejścia w życie art. 446§4 KC. Uzasadnienie uchwały nie jest długie, więc tym bardziej polecam jego lekturę, a już na pewno ten fragment:

(..) Przyjęcie zaprezentowanego zapatrywania nasuwa – rzecz jasna – pytanie o sens wprowadzenia przez ustawodawcę unormowania przewidującego wprost przyznanie zadośćuczynienia za krzywdę wskutek śmierci osoby bliskiej. Jeżeli bowiem przed wejściem w życie art. 446 § 4 k.c. możliwe było dochodzenie tego
zadośćuczynienia na podstawie art. 448 w związku z art. 24 § 1 k.c. – w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji tych przepisów, dokonanej ustawą z dnia 23 czerwca 1996 r. o z mianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 114, poz. 542) – to mogłoby się wydawać, że takie szczególne rozwiązanie nie było potrzebne.
Wniosek taki trudno byłoby jednak zaakceptować. Dodanie art. 446 § 4 k.c. nie jest jedynie wyrazem woli ustawodawcy potwierdzenia dopuszczalności dochodzenia zadośćuczynienia na gruncie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie tego przepisu, lecz dokonania zmiany w ogólnej regule wynikającej z art. 448 k.c. przez zawężenie kręgu osób uprawnionych do zadośćuczynienia. Gdyby nie wprowadzono art. 446 § 4, roszczenia tego mógłby dochodzić każdy, a nie tylko najbliższy członek rodziny. Przepis ten ułatwia dochodzenie zadośćuczynienia, gdyż umożliwia jego uzyskanie bez potrzeby wykazywania jakichkolwiek innych – poza w nim wymienionych – przesłanek. Niewątpliwie wzmacnia też on wykładnię art. 446 § 3 k.c. wiążącą funkcję tego przepisu wyłącznie z ochroną majątkową. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że art. 446 § 4 k.c. stanowi swoiste superfluum, pozbawione głębszego sensu normatywnego (podkr. wł).

Pozostaje tylko pytanie – czy to wypada…publicznie chwalić się brakiem znajomości bieżącego orzecznictwa Sądu Najwyższego…? (wiem, wiem, to złośliwość, ale drobna).

III CZP 110/10 – czyli o zakresie art. 129 KPC po nowelizacji

W dniu 5 stycznia 2011 roku Sąd najwyższy odmówił podjęcia uchwały w sprawie następującego zagadnienia prawnego (sygn. akt: III CZP 110/10):

„Czy określony w przepisie art. 6 ust. 3 zdanie 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1059 z późn. zm.) sposób uwierzytelniania odpisów dokumentów przez radców prawnych dotyczy również odpisu pełnomocnictwa procesowego o którym mowa w art. 89 § 1 zdanie 2 k.p.c.?”

Problem, który legł u podstawy zapytania prawnego najpewniej pojawił się w wyniku zestawienia brzmienia przepisów art. 129§2 KPC oraz art. 89§1 zd. 2 KPC. Drugi z cytowanych przepisów pozwala m. in. radcy prawnemu na poświadczenie za zgodność z oryginałem dokumentu pełnomocnictwa, a drugi (obowiązujący od niedawna) ustanawia generalną regułę na mocy której fachowi pełnomocnicy uzyskali możliwość poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w toku sprawy. Można zatem stwierdzić, że art. 129§2 KPC niejako „skonsumował” swoim zakresem art. 89§1 KPC w cytowanym powyżej zakresie.

Zakładam, że kierujący pytanie prawne miał problem tego typu, że radca prawny będący pełnomocnikiem substytucyjnym innego radcy prawnego (lub adwokata) poświadczył za zgodność z oryginałem odpis pełnomocnictwa głównego, czego co do zasady robić nie mógł (a co Sąd Najwyższy potwierdził chociażby w uchwale z dnia 23 stycznia 2009 roku, III CZP 118/08). Co do tego, owszem nie było wątpliwości, ale tylko i wyłącznie do czasu znowelizowania art. 129 KPC i przyznania fachowym pełnomocnikom generalnego uprawnienia do uwierzytelniania dokumentów składanych w toku postępowania! Upoważnienie to obejmuje wszystkie dokumenty, a więc również dokument pełnomocnictwa.

Dlatego też, w mojej ocenie Sąd Najwyższy słusznie odmówił podjęcia uchwały w tej sprawie. Nie ma bowiem jakichkolwiek powodów do tego aby traktować art. 89§1 KPC jako normę szczegółową wobec art. 129§2 KPC uznając, iż fachowi pełnomocnicy mogą poświadczyć za zgodność z oryginałem każdy dokument, z wyjątkiem odpisu pełnomocnictwa „głównego”. Nie taka z całą pewnością była intencja ustawodawcy, który najpewniej (nie pierwszy już raz) zapomniał o tym, że nowa regulacja powinna być spójna z tym co w kodeksie już jest – a więc, w tym wypadku o częściowym znowelizowaniu art. 89 KPC (którego §1 w części, na chwilę obecną jest po prostu zbędny).

Na chwilę obecną brak jest uzasadnienia do postanowienia wydanego w sprawie III CZP 110/10, a więc nie wiemy, co sąd napisał. Zakładam jednak, iż odmowa podjęcia uchwały wynikała z oczywistości i braku komplikacji przedstawionego zagadnienia. Taką przynajmniej mam nadzieję.

Dla mnie sprawa jest oczywista – adwokat czy radca prawny będący pełnomocnikami substytucyjnymi mogą, w obecnym stanie prawnym, uwierzytelnić dokument pełnomocnictwa głównego – właśnie na zasadzie art. 129§2 KPC. I ja do tej oczywistej zasady od dłuższego już czasu się stosuję – póki co bez jakiejkolwiek negatywnej reakcji ze strony sądów.

(dla porządku dodam, że o ostatniej i omawianej tutaj nowelizacji art. 129 KPC pisałem tutaj i tutaj).